试论建设工程施工合同主体资格审查

 摘   要：合同主体资格审查是建筑施工企业签订建设施工合同前进行的一项重要工作。通过合同主体资格审查，将不合格的发包和承包主体排除在外，杜绝无效合同，为防范合同法律风险提供有力保障。系统、规范的主体资格审查方法是实现审查目的的根本途径，建筑施工企业应当探索建立一套符合自己企业实际情况的施工合同主体资格审查制度。

    关键词：建设工程；合同；主体资格；审查  

    主体资格符合法律规定是施工合同有效的必要条件。《合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。由于建设工程是涉及到国计民生的重大事项，在建设工程施工合同关系中，不仅要求当事人应当具有普通民事主体的权利能力和行为能力，而且强调承发包双方均应具有签订施工合同的相应能力和资质，同时国家法律法规对建设工程施工合同的签订做出诸多限制性规定。因此，建设工程施工合同主体资格审查相对于普通合同主体资格审查具有一定的特殊性和复杂性，建筑施工企业应当加强施工合同主体资格审查这项工作。

    一、重视对建设工程发包方主体资格的审查

    建设工程施工合同的发包方是指建设单位，包括受委托代理发包的单位和总承包单位。审查发包方的主体资格应注意以下几个方面：

    1、通过审查项目法人资格，审查发包方的权利能力和行为能力。

    目前，国家基本设施建设项目都是由建设单位成立的项目法人发包的。因此，承包方应派出法律顾问人员到项目法人登记注册地的工商机关查询该法人的设立情况，就股东构成、注册资金是否到位、是否年检等问题进行核实确认，以确保发包方具备企业法人的权利能力和行为能力。

    在此过程中，施工企业要警惕以“筹建”机构名义发包工程的陷阱。根据《企业法人登记管理条例施行细则》第六十条的规定，筹建企业应当申领《筹建许可证》，未申领筹建许可证的，不具有签订施工合同的相应权利能力和行为能力。笔者就曾遇到一起典型案例：某县政府为引进工业项目，在许多审批手续未完成的情况下设立工业园“筹建处”，该筹建处未进行任何工商登记就对外发包工程，最后相关工程被省政府叫停，施工企业的工程款至今没有得到支付，给施工企业带来了损失。

    2、依据建筑许可制度，审查发包方的权利能力和行为能力。

    （1）审查发包方是否取得建筑工程施工许可。《城市规划法》第32条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建筑工程规划许可证件。”从该规定可以看出，建设工程发包方取得建筑工程规划许可证是其对外发包工程的基本条件。对于不在城市规划区的建设工程，虽然不需办理规划许可证，但也应具有有关行政机关批准该项工程开工建设的文件。规划许可证和有关行政机关批准建设的文件是证明建设单位具有特定工程项目发包资格的法律依据，应当严格审查。

    （2）审查发包方是否已经办理了建设用地的批准手续。《城市规划法》第31条规定：“在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地。”同时，《土地管理法实施条例》第四章规定，国家建设用地要按规定的程序向有关土地管理部门申请建设用地；该条例第五章规定，兴建乡（镇）村企业要持县以上人民政府的批准文件才能办理用地审批手续，即使是农村村民建设住宅使用土地，也要经乡政府或县政府批准，没有建设用地批准手续，任何建设工程都不能实施。因此，建设单位如果没有用地批准手续，也就没有资格与施工单位签订施工承发包合同。作为建设单位，只有在同时具备了报建批准手续和用地批准手续后，才能证明其在报建和用地方面具备了发包该项工程的权利能力和行为能力。

    3、通过审查委托手续，确定发包方代理人的代理资格。

    因不具备建设工程发包的专业知识和经验，某些建设工程的业主有时会委托专业机构或公司进行建设工程的发包，如厂房、厂区铁路线建设等工程。这时候，发包方与专业机构之间形成的是代理法律关系。施工企业承揽该类工程应注意严格审查发包人对代理人是否有授权？授权的具体范围是什么？代理人发包建设工程，应当取得建设单位的授权委托书。受委托发包工程的单位或代理建设单位签订施工合同的个人，除了持有委托手续外，还应具有前述建设单位应当具备的手续。目前，在建设工程市场上虚构建设工程项目、冒用建设单位名义发包工程的违法现象层出不穷，应当引起施工企业的重视和警惕。

    4、通过审查施工许可证，判断施工行为的合法性。

    《建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家机关有关规定……申请领取施工许可证。”由此可见，一般情况下发包方应在开工前领取施工许可证，不领取开工许可证就意味着发包方的发包行为存在法律缺陷。但《建筑法》第七条也规定了两种例外情况，一是国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程，不需要申领施工许可证；二是按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。

    虽然施工许可证仅是开工的必备条件，不是签订合同的前提条件，但建设单位如果在开工前没有领取施工许可证，在开工后亦不能补办施工许可证，那么根据《合同法》的规定，该施工行为因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效，进而将影响整个施工合同的效力。

    5、对照《建筑法》审查建设工程总承包单位对外分包工程主体资格的合法性。

    根据《建筑法》第二十九条的规定，建设工程总承包单位对所承包的工程是可以进行分包的，但法律法规对分包行为进行了严格界定和限制。在承揽分包工程时，施工企业首先要确定总承包单位已经与建设单位（业主）签订了施工总承包合同，尚未签订施工总承包合同的单位，无权以总包人名义签订分包合同。其次要确定分包行为经过建设单位同意，并在总承包合同或其补充协议中定有准许分包的条款。根据现有法律规定和司法实践，业主同意总承包单位分包应以明示的方式做出。再次要对工程是否属于工程的主体结构进行确认，建筑工程的主体工程必须由总承包单位自行完成。

    二、在建设工程分包合同关系中，注意对承包方权利能力和行为能力进行审查

    1、审查承包方是否具备法人资格。

    《建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业……取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。由于自然人不具备办理资质证书的条件，因此自然人不能成为施工合同的合格主体。自然人不但没有资格进行建设工程专业分包，而且没有资格进行劳务分包，所签合同因主体不合格而无效。在建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》中，明确规划“至2008年6月底，所有企业进行劳务分包，必须使用有相应资质的劳务企业，禁止将劳务作业分包给包工头”。

    2、严格审查发包人资质种类和等级。

    根据《建筑法》第十三条的规定，建筑施工企业应在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。由于施工企业注册的经营范围、资质类别和等级的不同，其权利能力和行为能力也不相同。因此，在签订施工承发包合同前，认真审查承包方的资质种类和等级，是避免无资质或超越资质承揽工程等违法现象发生的根本保证。

    建设部《建筑业企业资质管理规定》将施工企业的资质划分为施工总承包企业资质、专业承包企业资质和劳务分包企业资质三部分。其中施工总承包企业资质包括12个等级标准、专业承包企业资质包括60个等级标准、劳务分包企业资质包括13个等级标准。根据该规定，获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行总承包；获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程；获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业分包企业分包的劳务作业。只获得专业承包资质的企业，不能实行工程总承包，对所承接的工程可以实行劳务分包，但不能再进行专业分包；只取得劳务分包资质的企业，除可以签订劳务分包合同外，不能签订专业承包合同，也不能再行劳务分包。建筑工程总承包企业应严格对照该规定审查分包商的资质以确定是否签订合同。

    建设工程施工合同当事人在没有权利能力和行为能力的情况下，所签订的承发包合同是无效合同，造成合同无效的一方要承担相应的法律责任，而另一方如果明知对方没有相应的权利能力和行为能力而与其签订承发包合同，对无效合同的签订也应承担相应的责任。因此，加强施工合同主体资格的审查、确保建设工程施工合同合法有效是施工合同双方当事人的共同责任，也是关系到施工企业根本利益的大事，施工企业应当从企业健康平稳发展的高度出发将该项工作落实到位。